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建設工程中的墊資行為是合法的�，F目前，并無法律、行政法規對墊資行為作出禁止性規定，雖然在1996年，出于防止企業間借著墊資的名頭非法借貸等行為，幾個部委聯合發布了《關于禁止在建設工程中帶資承包的通知》，禁止了工程墊資。但從法律效力上分析，該通知僅僅屬于部門規章，并不會必然導致建設施工合同的無效，且根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條的規定，當事人對墊資利息有約定的，承包人請求按照約定返還墊資款及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定的，承包人請求支付利息的，不予支持。從該解釋中可以反向推導出，這樣的承包方式是存在且合法的。
工程墊資從本質上來說就是承包人自籌自墊，通常，墊資行為有這樣的三個特征：第一、承包方在與發包人簽訂建筑工程施工合同時，會明確約定墊資；第二、所墊付的資金是用于建設合同項下的工程施工；第三，墊付的范疇是本應由發包人支付的工程款。從其性質上來看，承包人承包建設工程項目，其目的并不與建設工程施工合同的訂立與履行相違背，因此，墊資行為本身并非無效行為，也未被法律、行政法規禁止。
在實踐中，并非所有的建筑工程施工合同中會直接明了的約定工程墊資，有時也會存在承發包人在合同中將墊資款表達為“投資收益”等，甚至不會約定墊資。這樣的約定看似掩蓋了墊資行為，但實際分析該資金的投入及使用用途，即使承包人與發包人對該投入資金性質的約定和表述有所差異，也并不會改變墊付資金的屬性。法院在認定款項性質時，會依照施工合同中該筆款項的實際用途以及雙方的權利義務的內容來對其定性。
索引案例：海天建設集團有限公司、北海穗豐房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書（2017）最高法民申4260號
裁判要旨：1、承發包雙方關于融資成本的約定并不能改變承包人投入資金是工程墊資款的屬性；
2、如承包人賺取利潤的主要方式是獲取工程款而非工程墊資款的利息，則投入資金應定性為工程墊資款。
本案中，雙方在《建設工程施工合同》明確約定，海天公司以自籌方式承包施工穗豐公司開發的穗豐金灣小區，又在《建設工程施工補充合同（二）》約定，二期工程由海天公司墊資施工到主體結構封頂，主體結構封頂后一個月內，穗豐公司將海天公司墊資額的全部已完工程造價的工程款付至85%。
從雙方簽訂的施工合同來看，海天公司與穗豐公司應構成了建設工程施工合同關系，就海天公司自籌資金投入到建設工程的行為應當認定為墊資行為，即使雙方在之后達成的《會議紀要》中，將海天公司實際投入的9000萬元認定為融資資本，但鑒于雙方之間的建筑工程承發包關系，海天公司是通過承包施工建筑項目來獲取工程款從而賺取利潤，可以得知即便《會議紀要》并沒有明文約定成墊資而是約定成融資成本，但本質上海天公司投入的資金應當認定為工程墊資。海天公司主張其與穗豐公司之間的約定構成了普通的民間借貸關系的觀點，沒有事實依據，是站不住腳的。
雖然現行法律、法規中默認了工程墊資行為，但在實踐中，由于承包人墊資施工的約定以及方式各不相同，往往不同的墊資行為會伴隨著不同程度的風險和引發不盡相同的問題。
（一）大量墊資行為的存在導致基本建設失控
因為承包人先行墊資，建設資金有了著落，發包人減輕了資金壓力，致使⼀些建設資金不足甚至沒有資金的建設項目胡亂上馬。從而也引發了“經濟熱”、“建筑熱”的現象，然而這樣看似繁榮的表現，實際上揉亂了國家對整個建筑行業的宏觀調控，同時帶資、墊資為條件的承發包行為，也引發了建筑市場的惡性競爭，擾亂了建筑市場的正常秩序。
（二）農民工工資拖欠
在建設施工前期是由建設施工方墊付農民工勞務費，但由于墊資施工，建設單位只有在達到付款節點才會按比例支付工程款，一旦工程款不能及時到位，就造成建設施工方“兩頭為難”的局面，這邊建設工程項目不能及時匯款，那邊眾多農民工工資等待支付。為了緩解資金危機，建設施工單位往往會克扣、拖欠農民工工資，直接使得農民工的合法權益收到侵害，也就形成了農民工“白干”“討薪難”的局面，從而產生了負面的社會影響。導致拖欠農民工工資的原因很多，但墊資施工、拖欠工程款是不可忽略的重要原因。
（三）墊資墊出“豆腐渣”工程
發包人即建設單位之所以約定建設施工企業先行墊資或甚至在招標中以此作為投標條件，是想借此來降低資金成本、將建設施工風險轉移給承包人。
工程墊資要求建設施工企業自籌資金投入項目施工，這就需要施工企業有足夠的資金去投入，部分企業甚至會通過融資來進行工程建設，這樣不僅會造成企業的經營風險，也是導致各種“豆腐渣”工程的重要因素。
建設施工企業在承包建設工程項目后，由于許多建設單位是根據工程進度撥付工程款，在此前提下，建設施工企業為了盡快拿到墊資款和工程款，必然要加快工程進度，但直接后果就是導致工程質量下降。在為加快工程進度而趕工，與此同時資金緊缺的部分建筑企業為確保利益的前提下，只能在材料上偷工減料、工序上偷工減時，甚至建筑工人的一些必備安全防護措施也得不到保證，這就為工程質量埋下安全隱患，保量不保質，也就出現了諸多的“豆腐渣”工程。
工程墊資本身是矛盾的，一方面工程墊資會引發諸多風險、問題，但另一方面它又是普遍存在的。建設施工企業明明知道墊資行為伴隨的風險，但為了承包而承包，往往因為工程款拖欠而導致自身資金短缺、經營困難等問題。
要避免這樣的承包風險，首先，從建設施工企業承包建設工程開始，應當選擇可靠的建設合作單位，對建設單位資信特別是首次合作的建設單位進行嚴格的資信調查，包括建設項目的用地性質、真實性、抵押情況和建設單位的注冊情況、注冊資金的來源以及既往經營業績、履約能力以及社會信譽等全方面的評估。其次，謹慎簽訂墊資條，引發一系列問題的核心原因就是建設單位不支付或者扣減工程款，所以，雙方在簽訂建設施工合同時，對于墊資的約定，一定要慎之又慎，一是要調查發包人即建設單位的資信，考察是否有能力按約支付，二是在合同中約定關于工程的工期、質量、價款確定方式、付款期限、延遲付款的法律責任等重要條款進行重點評審。三是可以讓發包人出具履約擔保函或者其他有效擔保。同時，正所謂“沒有金剛鉆，勿攬瓷器活”，建設施工企業一定要客觀評估自身的資金實力，能否依靠自籌完成建設施工，如果沒有這樣的墊資實力，就不應當草率的簽訂墊資條款。
在簽訂建設施工合同后，建設施工企業內部也應當采取相應措施，如加強墊資工程的管理工作，對墊資工程項目進行過程管理，各部門良好配合，防止因部門分工造成的工作脫節，按時收款、按時催款，嚴格竣工程序，按時提出竣工結算，確保按時完成，及時辦理竣工驗收結一旦發現有不良情況時，應及時上報，及時采取相應的法律措施并保留相應的證據。在施工工程中，最重要的還是建設施工企業自身注重履約管理，對工程的進度、質量、技術、資金等進行履約管理，搞好履約管理是維護自身合法權益的根底和前提，也有利于塑造誠信品牌。
在工程竣工結算后，建設單位借口拒絕支付工程款時，可以用好優先受償權這一法定權利，是法律規定的特定債權人優于其他債權人甚至優于物權人受償的權利。這是法律賦予承包人的一柄利器。但建設施工企業要依法行使該權利的前提是，在簽訂合同時不能放棄優先受償權，這是保障施工單位利益的最后一道權利防線。值得注意的是，《最高法院關于建設工程價款優先受償問題的批復》第四條規定，“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”這一規定為承包人優先權的行使限定了一定的期間。該期間是法律上的除斥期間，是承包人優先權的法定存續期間，期間屆滿后，承包人工程價款的受償權即成為一般債權，承包人的優先權便不復存在。對于建設施工企業而言，如果在預定期限內建設單位不能完成結算給付工程款或者有意拖延時日的話，應當及時采取訴訟等法律措施，防止因超過時限而喪失優先受償權。
總之，對于建設施工企業來說，工程墊資也是一柄雙刃劍，從市場競爭的角度來看，工程墊資可以作為建設施工企業承包工程的一種手段，具有資金實力且具有一定抵抗拖欠工程款風險的公司更具有競爭力，另一方面，工程墊資往往會帶來較大的風險，資金鏈斷裂無法繼續施工、施工單位拖欠工程款等問題也會導致公司經營困難的局面�；趯こ虊|資的理解、態度和應對措施不同，不同公司之間也會有不同的前景，只有建立一套有效抵御墊資風險的運行機制的企業，才能在市場競爭中把握先機，贏得優勢。
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